Transakcje M&A wymagają nie tylko precyzyjnych ustaleń biznesowych, ale również dokumentacji indywidualnie dopasowanej do przebiegu i wyniku negocjacji stron. W początkowej fazie transakcji szczególną rolę odgrywają umowa o zachowaniu poufności, list intencyjny oraz badanie due diligence.

Umowa o zachowaniu poufności

Powszechną praktyką w transakcjach M&A pozostaje zawieranie umów o zachowaniu poufności (NDA). Strony najczęściej decydują się na podpisanie NDA na bardzo wczesnym etapie procesu transakcyjnego, aby zabezpieczyć przepływ informacji ujawnianych w toku badania due diligence. Potencjalny nabywca jest co do zasady zobowiązany do nieudostępniania otrzymanych danych osobom trzecim oraz do ich niezwłocznego usunięcia lub zwrotu w przypadku, gdy transakcja nie dojdzie do skutku. W praktyce bardzo często zastrzegane jest, że wszystkie przekazywane informacje mają charakter poufny, chyba że potencjalny nabywca wykaże, iż były one powszechnie znane przed rozpoczęciem badania lub znajdowały się już wcześniej w jego posiadaniu.

Dodatkowym instrumentem ograniczającym ryzyko jest stopniowe udostępnianie dokumentacji wraz z postępem negocjacji, co pozwala na zachowanie większej kontroli nad zakresem przekazywanych informacji. Na tym etapie transakcji często stosowane są również klauzule non-solicitation, których celem jest minimalizacja ryzyka przejęcia kluczowych pracowników lub klientów przejmowanej spółki.

Z perspektywy stron transakcji kluczowym postanowieniem NDA pozostaje również czas trwania obowiązku zachowania informacji poufnych. Oczywiście z punktu widzenia potencjalnego sprzedającego powinien być on jak najdłuższy, natomiast kupującemu powinno zależeć na jego maksymalnym skróceniu.

W praktyce pojawia się pytanie, czy ochrona wynikająca z przepisów prawa powszechnie obowiązującego nie jest wystarczająca, a w razie naruszenia poufności – czy jest możliwe dochodzenie roszczeń przez sprzedającego nawet przy braku uprzednio zawartej umowy NDA. Niewątpliwie informacje ujawniane w ramach due diligence korzystają już z określonej ochrony ustawowej. Niemniej jednak, z uwagi na złożoność procesu transakcyjnego, udział wielu podmiotów oraz potencjalne trudności dowodowe, zawarcie NDA należy uznać za działanie celowe i zasadne, stanowiące utrwalony standard w praktyce obrotu gospodarczego.

List intencyjny

Niezależnie od NDA, na początkowym etapie współpracy strony często decydują się również na uporządkowanie przebiegu negocjacji poprzez zawarcie listu intencyjnego. Choć jego treść, a tym samym potencjalne skutki prawne, pozostają w pełni uzależnione od woli stron, list intencyjny nierzadko wykracza poza ramy zwykłego zaproszenia do negocjacji, obejmując postanowienia regulujące działania przygotowawcze związane z planowaną transakcją. Do podstawowych funkcji listu intencyjnego należy przede wszystkim zabezpieczenie stron przed nielojalnym zachowaniem partnera biznesowego oraz wywołanie określonego efektu psychologicznego w toku negocjacji.

Due diligence

Po zawarciu NDA oraz listu intencyjnego kupujący przystępuje zazwyczaj do rzeczywistej weryfikacji przedmiotu potencjalnej transakcji. Nadrzędnym celem badania due diligence jest identyfikacja ryzyk występujących w strukturze lub działalności spółki przejmowanej. W razie rozpoznania konkretnego ryzyka oceniane jest jego znaczenie dla planowanej transakcji oraz potencjalne skutki jakie mogą się pojawić w związku z tym przyszłości. Co więcej, badanie ma dodatkowo za zadanie wytyczenie celów inwestycyjnych, określenie zasadności potencjalnej ceny oraz zebranie informacji dotyczącej strukturyzacji samej transakcji, a tym samym następczego procesu integracyjnego. Spółka przejmowana najczęściej objęta zostanie badaniem prawnym, finansowym oraz podatkowym.

W zależności od zakresu działalności prowadzonej przez spółkę przejmowaną oraz posiadane przez nią aktywa przedmiot due diligence będzie się od siebie w znaczący sposób różnić. Wskazać można badanie dotyczące kwestii pracowniczych, środowiskowych, stosowanych wzorców umownych, zagadnień związanych z prawami autorskimi bądź patentami, udostępnionych sprawozdań finansowych, poprawności rozliczeń w odniesieniu do wybranych podatków czy problematyki związanej z ewentualnymi kontrolami organów skarbowych.

Po uzgodnieniu zakresu due diligence stronie sprzedającej jest przekazywana jest tzw. request list zawierająca zakres obszaru badania. Następnie dane potrzebne do przeprowadzania due diligence są zazwyczaj udostępniane na specjalnym dysku Virtual Data Room (VDR), który stanowi podstawowe źródło informacji. W trakcie przeprowadzanego badania dochodzi również do spotkań z zarządem czy kadrą menadżerską, w celu pełnego zrozumienia działalności operacyjnej spółki przejmowanej. Oczywiście doradcy odpowiedzialni za przeprowadzenie badania poza informacjami udostępnionymi w VDR korzystają również z powszechnie dostępnych źródeł, jakimi są: Krajowy Rejestr Sądowy czy Elektroniczne Księgi Wieczyste.

Po przeprowadzeniu badania due diligence bardzo często zostaje podjęta decyzja, aby otrzymane informacje skonsolidować w formie raportu red flag wraz z executive summary. Tym samym kluczowe zagadnienia zostają wyróżnione, aby zwrócić na nie szczególną uwagę kupującego. Rekomendacje będą oczywiście zależeć od wyniku badania due diligence i mogą potencjalnie wpłynąć na treść składanych przez stroną sprzedającą następnie oświadczeń i zapewnień, jak i klauzuli indemnifikacyjnej.

Vendor due diligence

Przy jednym z kluczowych kroków transakcyjnych, jakim pozostaje badanie due diligence, powstaje pytanie, czy sprzedający jest w stanie odpowiednio przygotować się na możliwość ujawnienia przez kupującego ryzyk dotychczas nieznanych, które mogą znacząco wpłynąć na wycenę przedmiotu transakcji. Potencjalną odpowiedzią na zadane pytanie bez wątpienia pozostaje przeprowadzenie przez sprzedającego badania spółki przejmowanej, czyli Vendor Due Diligence (VDD).

Przeprowadzenie VDD może okazać się skutecznym i uzasadnionym rozwiązaniem w szczególności w przypadku braku wystarczających informacji o spółce przejmowanej, potrzeby właściwego ustrukturyzowania transakcji lub ustalenia indykatywnej ceny w procesach przetargowych.

Podsumowanie

Dokumentacja tworzona w ramach początkowych etapów negocjacji pełni kluczową rolę w dalszym przebiegu transakcji M&A, wyznaczając ramy współpracy stron oraz możliwości związane z zarządzaniem ryzykiem. Odpowiednie uregulowanie przepływu informacji poufnych, zasad przyszłej współpracy oraz przeprowadzenie rzetelnego badania due diligence pozwala ograniczyć niepewność i przygotować solidne podstawy pod kolejne etapy transakcji.